【最高院•裁判文书】鉴定机构依据当事人提供的复印件作出鉴定意见​，法院可否予以采纳

中华人民共和国最高人民法院

汇丰祥公司答辩称，一、四建公司主张原审法院认定的工程造价金额存在错误和遗漏，缺乏事实和法律依据，该项上诉理由不能成立。1.案涉工程造价按照二类工程二级企业的标准进行取费，符合合同约定和法律规定。汇丰祥公司与四建公司2013年4月30日签订的施工合同计价原则中明确约定，工程取费标准按照二类企业二类工程综合费率执行，这属于双方在平等自愿的基础上达成的优惠条件，该合同虽然整体被原审法院认定为无效，但由于该合同系双方认可实际履行的合同，原审判决以案涉合同中“二类企业二类工程”的约定作为价款结算依据进行适用，并无不当之处。另外，四建公司主张前述约定系合法形式掩盖非法目的、损害社会公众利益属于无效条款，但原审法院已经认定该合同整体无效，并适用无效建设工程合同价款结算原则处理本案，因此四建公司该上诉理由既无事实和法律依据，也存在逻辑矛盾之处。2.四建公司关于司法鉴定意见中马凳、脚手架争议项采信问题的上诉理由缺乏事实依据，不能成立。案涉工程1#—3#楼顶板、D1车库顶板及筏板马凳钢筋的施工方案及图纸会审纪要不一致，但实际施工时并未按照上述任一做法进行，而是在布置时将间距变为1800*1800mm，地下室筏板马凳形式变为一个方向通场布置，每隔1200mm设置一个支架，另一方向间距为1200mm，导致工程造价存在较大差异。四建公司并未提供证据证明马凳钢筋施工完毕的时间，也不能证实其实际施工的马凳做法，因此其主张按照图纸会审纪要计取费用没有依据。另外，原审法院认定按照综合脚手架计取造价金额，系基于双方合同4.2.3条的明确约定，在合同签订时四建公司也是对案涉工程具有明确了解和认识，且工程最终并未发生变更，因此四建公司的该上诉理由不能成立。二、四建公司主张进度款逾期付款利息缺乏事实依据，该上诉理由不能成立。根据案涉工程施工合同约定，四建公司在施工过程中应每月25日提交工程量统计报表，汇丰祥公司次月20日审核后支付上月工程款的75%。但四建公司未提供有效证据证实其按时提交报表以及每月汇丰祥公司应付进度款的金额，其主张进度款违约明显缺乏先决条件。另外，假设确实存在迟延支付，但由于合同履行过程中也存在四建公司进度迟延的情况，根据2016年12月20日双方形成的会议纪要约定“对施工过程中的进度罚款给予豁免，对进度迟延付款利息不予计取”，即便存在进度款迟延支付等利息也基于双方约定而得到豁免，因此四建公司关于进度款逾期利息的上诉理由不能成立。三、原审判决对于劳保基金争议的处理结果，符合合同约定和法律规定，四建公司该项上诉理由不能成立。首先，劳保基金作为合同价款计算的有关内容，在案涉合同被认定为无效后，相关劳保基金的约定依法仍应当参照适用。案涉合同约定“劳保基金不计取由业主代缴”，“劳保基金由甲方代缴政府返还乙方，甲方按照返还乙方的相应额度从乙方结算款中扣除”，因此工程造价鉴定机构没有在工程造价中计取劳保基金，具有合同依据。同时，根据《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》（2015年10月12日已废止）第十二条：“建设单位不得直接向建筑企业支付劳动保险费。”劳保基金是按国家规定的取费标准向建设单位收取的，用于支付职工劳动保险的特种基金，在本案中无论怎样都不应按照四建公司的意见，列入工程总造价及计算为应付工程款。案涉工程竣工时，前述管理办法已经废止，不存在补缴的情况，退一步讲，劳保基金是否需要补缴，属于工程主管部门与汇丰祥公司之间的行政法律关系，也不属于本案的审理范围。其次，四建公司主张一审法院将汇丰祥公司已缴纳的劳保基金从应付款中全额扣除计算错误，但由于案涉合同约定在计算工程价款时的操作流程为“甲方按照返还乙方的相应额度从乙方结算款中扣除，政府返还乙方劳保基金的返还手续由乙方出具，如乙方拒绝或在甲方指定的期限内不出具返还手续的，甲方有权从工程款或保修款中扣除”，由于四建公司一直未提供劳保基金返还的相关手续，原审法院按照全额进行扣减，符合双方约定的价款结算方式。四、四建公司关于各项窝工损失的上诉理由，缺乏事实和法律依据，依法不能成立。首先，根据合同及相关工程价款计算的约定，关键线路因汇丰祥公司原因造成的暂停施工等，工期相应顺延，窝工费等费用不再承担，已包含在增加的措施费中包干考虑。因此，该条款系属于无效合同中关于价格结算条款，也是双方意思表示一致的优惠方案，应当在本案中进行参照适用。其次，四建公司主张的案涉工程3#楼功能调整所造成损失缺乏依据。2014年11月期间，案涉工程3#楼停工原因系进入冬季停工停工期，并非因功能调整而停工。2015年春季复工后，四建公司继续对3#楼的土建安装工程继续施工，汇丰祥公司也在复工后根据其申报进度情况拨付了3#楼的进度工程款，根据工程施工档案显示，2015年4月至6月期间，3#楼处于正常施工状态，故不存在窝工、停工事实。第三，四建公司提供的窝工损失缺乏证据支持。根据上诉人提供的窝工损失等证明材料，均为四建公司单方统计、制作的，真实性无法确认，且无法证实工人、设备、料具等已全部进入施工现场，也无法证实其实际额外支付了诸如租赁费、劳务费等费用。原审法院对于窝工损失等未启动鉴定程序，二审法院对于四建公司单方计算的窝工损失不应当进行认定。最后，四建公司主张的预期利润损失以及所谓的赶工费等费用均为单方计算得出，既缺乏事实依据也没有法律根据，依法不能成立。五、宝丰地产公司、宝丰集团与汇丰祥公司之间不存在人格混同，四建公司要求三方承担连带责任缺乏事实和法律依据。案涉工程施工过程中，由于工程管理人员缺乏，确实出现宝丰集团、宝丰地产公司人员参与了汇丰祥公司工程管理，但该单项工程管理并不代表人员混同，更不能据此认定三公司人格混同。另外，只有在股东实施了滥用公司法人独立地位及股东有限责任的行为，且该行为严重损害了公司债权人利益的情况下，才能适用，本案仅为建设工程施工合同结算纠纷，按照一审判决结果，1.6亿元工程尚有本息3000万元结算款未付，而四建公司已实际查封汇丰祥公司168套房产，不存在严重损害债权人利益的情形。六、四建公司已无权主张其在工程款和利息范围内对案涉工程享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”结合上诉人主张的工程款计息时间以及原审法院判决的利息起算日起，应付工程款之日为2016年6月，至今早已超过法定的主张期限。如果四建公司认为优先受偿权期限未过，那么二审法院应当对逾期付款利息起算时点进行调整。

汇丰祥公司上诉请求：一、请求判令撤销原审判决第一项，依法改判驳回四建公司原审的诉讼请求，或将案件发回重审。二、一审、二审诉讼费用均由四建公司承担。事实和理由：一、原审判决对案涉工程总造价金额认定错误，未考虑四建公司未按图纸施工部分的工程差价以及无效鉴定资料对应造价金额，并对争议部分工程造价作出错误认定，二审法院应当予以调整。1.无争议部分工程造价中，因四建公司存在未按图纸施工的情况，应当减少相应合同价款。首先，四建公司客观上存在明显的未按图纸施工的事实。根据汇丰祥公司提供的检测报告，可以证实四建公司在施工过程中未按图纸施工，案涉工程多处抹灰、石膏、砂浆厚度不足。本案鉴定意见附注《穆斯林商贸城单独计列费用明细》可以确定未按图纸施工部分工程与竣工图所对应工程价格之间的差价，结合鉴定意见中确认的总工程量，可以认定四建公司未按图纸施工，应当减少的合同价款金额为409万元。其次，四建公司所施工的外墙保温材料质量标准未达到设计要求及规定质量标准，不应按照竣工图纸计取工程造价。根据汇丰祥公司提供的检测报告，可以证实四建公司提供的保温材料质量明显不合格，结合鉴定意见中保温材料对应部分的工程造价，可以认定四建公司质量不合格部分应当减少的合同价款金额为244万元。最后，建设工程竣工验收合格并不代表工程质量没有缺陷，原审判决以案涉工程通过竣工验收并交付使用为由不予支持汇丰祥公司的抗辩主张，缺乏依据。2.无争议工程造价中，鉴定机构所采信的无效鉴定资料对应的工程造价金额，应当进行相应核减。四建公司向原审法院提交的鉴定资料中，大量工程签证单、工作联系单、工程量确认单等关键资料均为复印件，无法与原件进行核对。该部分复印件虽显示有汇丰祥公司工作人员签字，但由于是复印件，无法确认系本人签名，而汇丰祥公司基于诚信原则对部分复印件予以认可，但对其他关键复印件仍持否定态度，监理机构虽在部分复印件上加盖印章，但监理机构表示加盖印章是为了工程资料，并不能证实原件与复印件核对一致，监理机构实际上也并未持有此部分鉴定资料的原件。鉴定机构在鉴定意见中虽然提到不使用复印件形式的鉴定资料，鉴定无法进行，但也提出法院认定某一鉴定资料无效后，鉴定机构可以作出对应造价，并从总价中予以剔除。因此，原审法院对鉴定资料中的复印件未予进行甄别确认而均概括进行了认定，导致工程造价明显过高，二审法院应予以调整。3.有争议工程造价中，原审判决没有结合合同约定、设计图纸及现场实际施工情况正确确认争议部分的工程造价，二审法院应当予以调整。第一，1#—3#楼施工电梯进出场及安拆费71616元不应计取。根据案涉合同4.2.2条约定“塔吊基础依据甲方批准的施工组织设计方案执行（不含劳保基金）按实计取，大型设备进出场费、安拆费及基础拆除费不再计取”，所有大型设备（包括塔吊、施工电梯等），均不应计取进出场费和安拆费。第二，1#—3#楼顶板、D1车库顶板及筏板马凳钢筋造价应按照现场实际情况计取费用398358元。案涉工程马凳钢筋的施工方案及图纸会审纪要不一致，但实际施工时并未按照上述任一做法进行，而是在布置时将间距变为1800*1800mm，地下室筏板马凳形式变为一个方向通场布置，每隔1200mm设置一个支架，另一方向间距为1200mm，因此应当按现场实际计算。第三，3#楼及D1地库高大模板支撑增加造价693813元不应当计取。案涉工程高大模板支撑施工方案所对应的工程造价费用，依据合同8.7条约定“甲方对施工组织设计方案的确认是对施工组织设计方案可行性的确认，并不是对所涉及费用的确认，施工组织设计属于乙方自身的施工措施，所增加的人工、材料、机械等措施费用均由乙方自身承担。”该项费用不应当计入工程造价。案涉合同第6.1.1（b）条的约定实际与第8.7条并不矛盾，仅是再次强调了对于四建公司擅自施工内容不予结算费用的问题。第四，商品混凝土运距超过10km以外的增加费1441289元不应当计取。根据案涉合同第6.1.1条约定“乙方出具的要求甲方结算价款的变更、洽商单及签证，如果没有业主指令单及甲方总代表的签字，则不予结算费用。”本争议项造价对应的签证单并不具备约定条件，而且系复印件，虽然加盖了监理公司印章，但监理公司已出具说明否认了该证据印章的效力。另外，根据汇丰祥公司提交的宁夏煜皓砼业有限公司出具的保证函，可证实案涉工程部分商品混凝土是由该公司贺兰站负责供应，该站点到施工现场距离未超过10公里，客观上也不存在运距费用增加。第五，3#楼地下车库土建工程垂直运输费应按照“公寓楼”造价计取1535996元。工程竣工图纸总说明系四建公司单方制作，未得到汇丰祥公司确认，且在施工过程中没有任何“公寓楼”变更为“宾馆”的设计变更或工程变更资料，最终竣工验收备案表和目前使用用途均不是“宾馆”，因此在工程量没有发生变化的前提下，额外计取垂直运输费用缺乏事实依据。第六，3#楼墙面抹灰、天棚装饰造价应按照施工图计取费用。原审法院认定该项造价按照竣工图计取费用的依据是竣工图有施工单位和监理单位人员签字，可以反映工程实际，但本案中竣工图与施工图载明做法存在明显差别，且竣工图系施工单位单方制作的，没有任何设计变更和工程变更，也未得到汇丰祥公司确认，且竣工图与汇丰祥公司委托的第三方检测机构检测结果不一致。第七，1#楼结算争议表中双方同意扣减的项目造价735312元应予以扣减。根据汇丰祥公司提交的证据证实，案涉合同履行过程中，双方已对1#楼部分结算争议问题达成一致意见并签字认可，汇丰祥公司一直主张按此履行，只是四建公司事后违反诚信原则而反悔拒绝接受。第八，1#、2#楼墙面加浆、拉毛费用不应当计取费用。根据案涉工程设计变更单，1#、2#楼地面仅为细石混凝土面层，取消加浆、拉毛，四建公司实际也没有实施墙面加浆、拉毛工程，原审法院按照四建公司单方出具的竣工图进行认定该项造价，缺乏事实依据且与工程实际情况不符。二、原审判决从2016年9月1日起计算工程价款利息，缺乏事实依据，适用法律错误。本案应付剩余工程价款的时间为竣工结算完毕15日，即鉴定意见的最终出具时间起算15日，且此时应付款项金额最终才能确定，剩余工程款付款条件才能具备。另外，虽然案涉工程在结算过程中双方争议较大，但汇丰祥公司一直积极与四建公司进行核算，并曾对1#公寓楼结算争议问题进行了最终解决，并形成了书面解决成果，因此案涉工程未结算完毕并非汇丰祥公司一方过错，而且汇丰祥公司所主张的的工程总造价金额较之四建公司主张金额，与一审最终认定金额更为相近，因此一审法院从2016年9月1日起算逾期付款利息，对汇丰祥公司明显不公。

四建公司答辩称，汇丰祥公司提出的关于工程造价应当减少相应造价的上诉理由不能成立。对于汇丰祥公司认为鉴定意见中无争议造价减少费用的理由，第一，是汇丰祥公司主张案涉工程的抹灰石膏砂浆未按施工图纸施工，抹灰厚度不足、质量不合格的说法不能成立。上述测量系汇丰祥公司单方委托的第三方鉴定机构，不能提供证据证明检测的单位及参与检测的工作人员具有相应的资质，提取检测样品的程序是否合法合理。对于个别点位的检测不能代表四建公司施工的全部抹灰，石膏厚度不够。其次案涉工程已经经过建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘验单位五方进行验收，验收结果均为合格，在验收时案涉工程不存在任何问题。第二，案涉工程外墙保温材料质量未达标设计要求及规定强制标准的说法不能成立。第三，汇丰祥公司对于四建公司提交的监理单位加盖印章的工程资料不认可，不应当作为鉴定依据的理由不能成立。所提交的资料均是四建公司承包的施工范围。案涉工程实际发生的工程内容，也是经过鉴定机构现场勘查，勘查过程中双方对资料内容进行了进一步确认。并且复印件的由监理单位加盖印章予以确认。第四，关于争议工程造价中减少费用的理由不能成立。

四建公司向原审法院起诉请求：一、请求判令汇丰祥公司支付四建公司“中国穆斯林国际商贸城副食百货批发市场二期1#、2#、3#批发零售楼及D1地下车库工程”工程款共计37134859.96元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息3725949.06元（暂计算至2018年10月12日，具体金额从案涉工程竣工验收之日起计算至工程款实际付清之日止）。二、请求判令汇丰祥公司支付四建公司各项损失共计11815812.03元，其中：3#楼因功能变更造成停工损失3300070元；1#、2#、3#楼因结构调整导致停、窝工产生贷款利息298600元，同期银行透支利息157600元；因非四建公司原因和责任导致的停、窝工损失（含结算时间延长资金利息、增加企业管理费、材料价差损失、人材机直接损失）共计3250453.40元；承兑汇票贴现损失1816182元；预期利润损失2601300元；赶工费847806.63元等损失。三、请求判令汇丰祥公司承担逾期支付工程进度款违约金1201277.53元（暂计算至2018年10月12日，具体金额计算至款实际付清之日止）。四、请求判令宝丰集团、宝丰地产公司对汇丰祥公司承担的上述款项（三项总计：53877898.58元）承担连带责任。五、依法确认四建公司在上述工程款及利息40860809.02元范围内对案涉工程享有优先受偿权。六、由汇丰祥公司、宝丰集团、宝丰地产公司连带承担本案案件受理费、保全费、鉴定费等诉讼费用。诉讼中，四建公司于2019年12月19日向原审法院申请变更诉讼请求：一、将第一项诉讼请求变更为：请求判令汇丰祥公司支付四建公司案涉工程款共计49335953.96元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息4962994.24元（按年利率4.75%自2016年9月1日暂计算至2018年10月12日，具体金额按照中国人民银行同期贷款利率自案涉工程竣工验收之日起计算至工程款实际付清之日止）。二、将第四项诉讼请求变更为：请求判令宝丰集团、宝丰地产公司对汇丰祥公司应承担的款项（变更后的第一项诉讼请求所主张的款项与原第二、三项诉讼请求所主张的款项之和）总计67316037.74元承担连带责任。三、将第五项诉讼请求变更为：依法确认四建公司在上述工程款49335953.96元范围内对案涉工程享有优先受偿权。原第二、三、六项诉讼请求不变。

原审法院认定事实：宝丰集团系汇丰祥公司及宝丰地产公司的控股股东，汇丰祥公司系宝丰地产公司的股东，三公司系关联公司。2013年4月30日，汇丰祥公司作为发包人与承包人四建公司（原四川省第四建筑工程公司）在宁夏银川市兴庆区签订一份《中国穆斯林国际商贸城批发市场二期1#—3#公寓楼工程施工合同》，约定由汇丰祥公司将名称为银川市兴庆区丽景北街穆斯林国际商贸城批发市场二期1#—3#公寓楼工程交由四建公司进行承建，建筑面积为75293平方米。合同约定的主要内容为：关于“3.承包范围”的约定内容为：工程承包范围为图纸范围内的所有内容，除第3.3条规定外，包括但不限于基础工程、室内水电安装工程、主体结构及室内外装修工程等一切工程。关于“4.合同价款、结算、支付”的约定内容为：合同总价暂定人民币233408300元，最终据实结算；工程量根据甲方确认的施工图纸、设计变更及现场签证资料计算；计费原则依据2008年宁夏回族自治区《建筑工程计价定额》《安装工程计价定额》《装饰装修工程计价定额》以及2008年宁夏回族自治区《建设工程费用定额》执行；取费标准按照二类企业二类工程综合费率执行；劳保基金不计取由业主代缴，税费按2008年宁夏回族自治区《建筑工程计价定额》中工程所在地标准执行，四项措施费按宁夏回族自治区银川市相关规定由甲方代缴，并返还给乙方，定额综合费率中的四项措施费率在工程进度款中不再计取，工程结算时按定额取费标准计取；塔吊基础依据甲方批准的施工组织设计方案执行（不含劳保基金）按实计取，大型设备进出场费、安拆费及基础拆除费不再计取；缺项定额子目套用相似或相近定额项目相应调整主材的单价，没有的类似子项按现金采购落地价执行；脚手架及垂直运输费按建筑面积按定额中综合脚手架及垂直运输费计取；甲方指定分包和独立分包的工程需要乙方配合管理的，甲方应另行支付乙方配合费（包括：垂直运输、水源和电源的接驳点的提供、洞口预留封堵、资料汇总备案、现场的全面管理布置、分包协调等），按照其工程承包范围内各指定分包工程造价（不含甲供设备、材料费）的1%计取，乙方不得再向甲方、分包单位收取其他任何费用；甲方供应材料及设备乙方不计取材料保管费，甲供材在税前扣除。其中“4.3工程进度款支付”的约定内容为：乙方在每月25日向发包人提交当月完成工程量统计报表报告（上月26日到本月25日完成合格工程量），发包人接到报告后按设计图纸核定已完工程量（计量），作为支付工程量计价的依据，但该核量不作为工程结算的依据；甲方在次月20日支付审核后的上月月工程款（含调整的工程款）的75%；在两个月内甲方不支付工程进度款，甲方将相应承担本工程未支付进度款的银行同期基准贷款利率，若甲方支付的工程款承兑汇票超过支付总额的50%以上，甲方予以补贴承兑汇票的贴现费用；施工用电、用水按乙方现场电表及水表当月实际用量从乙方当月工程款中扣除；劳保基金由甲方代缴政府返还给乙方，甲方按照返还乙方的相应额度从乙方的结算款中扣除，政府返还乙方劳保基金的返还手续由乙方负责出具，如乙方拒绝或在甲方指定的期限内不出具返还手续的，甲方有权从工程款或保修款中扣除；乙方承包期间付费时需乙方提供施工地建筑业统一完税发票。其中“4.4竣工结算”的约定内容为：工程全部竣工验收合格备案完成并交付完毕（甲方资料齐全），经双方确认后15个工作日内支付至调整后的合同价款（含洽商变更签证部分）的85%；竣工结算甲方应在3个月内审核完毕，审核完毕后15天内支付至结算价款的95%，剩余5%作为工程质量保修金；工程竣工后工程竣工结算前施工单位应提交建设单位预算部的相应的竣工图纸一套（监理、工程确认齐全），相关结算资料、结算书、计算书，一式二份加盖公司公章。其中“4.5工程保修金的支付”约定内容为：工程竣工合格满一年后15个工作日，甲方支付工程质量保修金总价的40%；竣工验收合格满2年后15个工作日内扣除防水工程质保金后，付清剩余款项，防水工程质保金于竣工验收合格5年后15个工作日付清。关于“5.工期管理”的约定内容为：暂定开工日期为2013年5月1日，竣工日期为2016年5月1日；其中5.6.1条约定：因以下原因在施工关键线路（按乙方提交，并经甲方、监理确认的施工网络图中关键线路）造成工期延误，经甲方确认，工期相应顺延；但甲方不再承担包括乙方窝工停工费等在内的任何费用（已经由乙方在增加的措施费中包干考虑），其中（b）甲方引起的工程延期开工、停建、缓建、暂停施工。关于“6.双方的人员设备”的约定内容为：其中6.1.1（a）条约定：所有的变更、洽商确认单及现场签证均由甲方以业主指令的形式下发，必须由甲方总代表的签字，否则乙方不予接受；乙方出具的要求甲方结算价款的变更、洽商单及现场签证，如果没有业主指令单及甲方总代表的签字，则不予结算费用。（b）所有的施工技术方案及施工组织设计方案必须经总监代表、甲方工地总代表签署后方为有效，如果没有总监代表、甲方工地总代表的签字，乙方擅自施工，则不予结算费用。关于“7.甲方责任”的约定内容为：其中7.4条“甲方增加或减少工程范围的权利”约定：甲方有权增加或减少本地块工程总包范围内的相关工程项目，相关工程指令乙方必须执行。关于“8.乙方责任”的约定内容为：其中8.7条约定：……甲方对施工组织设计方案的确认是对施工组织设计方案可行性的确认，并不是对所涉及费用的确认，施工组织设计属于乙方自身的施工措施，所增加的人工、材料、机械等措施费用均由乙方自身承担。关于“15.工程保修”的约定内容为：基础工程和主体工程为设计文件规定的该工程合理使用年限;有防水要求的工程项目防渗漏保修期为5年;装修工程保修期为2年;电气管线、给排水管道、设备安装工程保修期为2年；供热和供冷系统为2个采暖期和供冷期；其他工程的保修期按照《建设工程质量管理条例》执行，但不少于2年；质量保修期自工程竣工验收合格备案完成之日计算。关于“17.甲方指定分包工程和独立分包工程的配合”的约定内容，其中17.1条约定：乙方负责对指定分包单位和独立分包单位进行总承包管理并提供总承包配合……；17.3条约定：乙方负责发放甲方、监理所发出的与指定分包工程和独立分包工程相关的工程指令，并负责督促指定分包单位和独立分包单位执行；17.5条约定：乙方负责组织和主持与指定分包单位和独立分包单位有关的协调会议并在会议后3日内向甲方、监理提交会议纪要；乙方建立每周1-3次的指定分包工程和独立分包工程例会，每月一次月计划会议和每季度一次的季计划会议……。关于“22.违约和争议”条款的约定内容为：其中22.1.1条约定：甲方不履行合同义务或不按合同约定履行义务，应当承担违约责任，赔偿因其违约给乙方造成的损失，顺延延误的工程。当发生下列情况时，乙方应向甲方发出要求付款的通知，甲方收到通知后仍不能按约定付款，则甲方从约定应付之日起按银行同期贷款利率向乙方支付违约金：（a）甲方无合理理由而不按时支付工程进度款；（b）甲方无合理理由而不支付工程竣工结算价款。合同还对双方责任、工程监理、工地现场管理、工程指令工程指示设计变更、工程竣工验收与工程移交、工程的转让与分包、合同解除、合同生效与终止等内容进行了约定。合同附件四列明了7项指定分包工程和6项独立分包工程。

之后汇丰祥公司向四建公司发出投标邀请书，经过招投标程序后，2013年8月13日，四建公司分别取得中国穆斯林国际商贸城副食百货批发市场二期1#、2#、3#批发零售楼及D1地下车库《银川市建设工程中标通知书》各一份，其中1#楼中标价2182.9886万元，2#楼中标价1663.8323万元，3#楼中标价2159.2161万元，D1地下车库中标价3597.2033万元，上述中标价均包含劳保基金。2013年8月19日，汇丰祥公司与四建公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由汇丰祥公司将名称为中国穆斯林国际商贸城副食百货批发市场二期一标段(1#—3#批发零售楼及D1地下车库）工程发包给四建公司进行承建，建筑面积为75493平方米，开工时间为2013年8月15日，竣工时间为2015年6月30日，合同价款暂定金额96032405.09元，采用可调价格合同，工程量根据甲方确认的施工图纸、设计变更及现场签证资料按实结算；取费标准按照一类企业一类工程综合费率执行。合同还对其他事项进行了约定。该合同同时在银川市建筑行业管理处进行了备案。

2013年8月19日，汇丰祥公司与四建公司签订一份《备忘录》，约定：1.乙方承包甲方发包的中国穆斯林国际商贸城副食百货批发市场二期一标段(1#—3#批发零售楼及D1地下车库）工程，双方签订了施工合同（合同号：HFX-813），合同约定暂定每平方米单价3100元，暂定面积75293平米，暂定总价为233408300元。本次投标单价每平米1291.33元仅作为双方招投标走外围流程所用，不作为双方结算的依据，最终按照2013年4月30日签订的施工合同（合同号：HFX-813）据实结算。另为了办理政府相关备案手续，需要重新签订一份备案合同。2.基于上述事实，双方特达成协议如下：双方签订的政府备案合同，只作为政府部门备案使用，不作为双方实际履行合同的依据，此备案合同他用无效，双方实际履行的合同仍按施工合同（合同号：HFX-813）为准。

上述合同签订后，双方按照2013年4月30日签订的施工合同开始履行，四建公司组织人员自2013年9月1日起开始正式施工。2016年5月5日2#楼及D1地下车库经建设、监理、施工、设计、勘察五家单位竣工验收合格，同年5月16日完成备案；2016年6月16日1#楼经建设、监理、施工、设计、勘察五家单位竣工验收合格，同年6月26日完成备案；2016年9月1日3#楼经建设、监理、施工、设计、勘察五家单位竣工验收合格，同年9月28日完成备案。上述工程竣工验收合格后，四建公司于2016年9月1日前陆续将案涉工程交付汇丰祥公司使用。2015年12月8日、2016年3月28日、6月24日及11月24日，四建公司分别向汇丰祥公司报送了案涉工程竣工图纸、竣工结算书等竣工结算资料。

合同履行过程中，四建公司多次向汇丰祥公司发出《报告》《紧急催款函》《批发市场二期1#—3#楼工程催款函》《关于承建项目竣工验收催告函的回函》《关于遗留问题解决的报告》等，要求汇丰祥公司尽快解决进度款支付不及时、停窝工损失、商品混凝土运输距离费用、赶工费、相关建设项目验收资料等问题。因停、窝工问题，2014年4月8日，四建公司向汇丰祥公司发出《工作联系单》1份，事由为停工损失明细，载明因汇丰祥公司领导要求对在建工程主体进行调整而暂停施工，造成其停工47天，导致人员窝工、管理、机械租赁费用增加，要求汇丰祥公司确认各项赔偿费用，汇丰祥公司以及监理工程师在该《工作联系单》以及所附《进场人员窝工费用、机械周转料具租赁费用清单》上签字或盖章。2014年5月6日，四建公司向汇丰祥公司发出《工作联系单》1份，事由为无后续施工图纸，现场停工损失，载明因1#楼、2#楼的部分后续施工图纸不全，造成四建公司人员、材料、机械窝工，项目管理成本增加，汇丰祥公司以及监理工程师在该《工作联系单》以及所附《进场人员窝工费用、机械周转料具租赁费用清单》上签字或盖章。2014年5月30日，四建公司向汇丰祥公司以及监理公司发出《工程延期报审表》，提出索赔工期84天，汇丰祥公司以及监理公司经过审核，同意延长工期77天。2014年11月18日，四建公司向汇丰祥公司发出《工作联系单》1份，事由为3#楼暂停施工问题，载明的内容为汇丰祥公司于2014年11月3日口头通知四建公司3#楼由于功能改变，需暂停施工，四建公司要求汇丰祥公司出具正式通知，监理工程师予以签字盖章，汇丰祥公司未签字盖章。之后就四建公司提出的停、窝工损失问题，双方经过几次协商沟通，均未能达成一致。庭审中，汇丰祥公司对四建公司前两次停工事实予以认可，但对其停、窝工损失不予认可，认为按照双方签订的合同，汇丰祥公司只给予顺延工期，且在实际履行中也顺延了工期77天，对四建公司主张的3#楼停工的事实以及停、窝工损失均不予认可。

因四建公司在承建案涉工程项目期间，其还承包了涉及宝丰集团、汇丰祥公司、宝丰地产公司的其他多个工程项目。案涉工程在履行期间，除汇丰祥公司外，宝丰地产公司多次向四建公司下达工程指令，在工程量确认单、认价单、工程变更单上签字的人员既有汇丰祥公司人员，也有宝丰集团、宝丰地产公司人员。宝丰集团、宝丰地产公司与汇丰祥公司部分相关人员也曾多次组织施工单位、监理单位等人员参加会议，沟通解决工程施工过程中出现的问题，并形成多份会议纪要。

2014年11月17日，在宝丰地产公司副总裁何志勇的主持下，召开了由建设、施工、消防、监理单位参加的案涉3#楼使用功能变更为医院的专题会议，所形成的会议纪要载明：……会议强调以下事项：1.根据汇丰祥公司的意见，将批发市场二期3#公寓楼使用功能变更为医院，土建、电气、消防等作相应性调整，待2015年复工前下发正式变更通知；……3.现已进入冬期施工阶段，2014年11月15日至2015年复工前为正常冬期，停工期不予计算任何费用。……

2015年6月30日，由宝丰地产公司施宏杰组织召开的由项目部、技术部、预算部、消防单位、施工单位、监理公司等多家单位参加的3#楼专题会议，所形成的会议纪要载明：根据公司会议研究决定，批发市场二期3#楼外立面做法继续执行2015年5月13日下发的通知单，各层面土建工程和安装工程继续按原蓝图组织施工。……具体施工部署如下：1.批发市场二期3#楼功能性定位为毛坯酒店；2.按蓝图施工，档案资料按批发零售楼报审。……

2016年12月20日，宝丰集团与四建公司相关人员形成会议纪要载明：……就四建公司和宝丰集团（含宝丰集团及所属公司）合作中的相关问题做如下约定：一、双方结算中存在的争议问题处理原则：1.因四建公司承建工程项目较多，工程建设过程的现场问题错综复杂，工程进度延期严重，现双方本着友好合作的态度，对施工过程中的进度罚款给予豁免，对进度迟延付款利息不予计取。但施工过程中，因安全文明施工、工程质量等情况发生的现场罚款，不能豁免。2.就四建公司提出承兑汇票贴息费用，对2015年7月1日之前的承兑汇票贴息依据四建公司所提供的有效依据予以计取，2015年7月1日（含）之后承兑汇票贴息费用不予计取。……二、关于结算尾款的支付问题：批发市场1#—3#公寓楼结算工作在2017年4月30日前完成，其他项目在2017年1月28日前完成。三、关于已完工工程质保问题……。会议纪要上宝丰集团参会人员卢军、马捷，四建公司参会人员刘华跃、倪星鸿、杨植全予以签字，签字时间为2017年1月24日。

2018年3月16日，宝丰集团、汇丰祥公司、宝丰地产公司作为甲方，四建公司作为乙方，甲乙双方签订一份《协议书》，约定：甲、乙方就乙方承建甲方酒店办公楼、汇丰苑1#—3#楼、批发市场二期4#—8#、12#—18#建设工程结算争议事项达成以下协议，以兹各方共同遵守：一、……二、……三、关于批发市场二期1#—3#公寓楼结算争议问题的解决：甲、乙方一致同意在现有原则下尽快推进批发市场二期1#—3#公寓楼的结算，在6月底前完成结算工作。四、关于工程款抵顶房屋问题的解决：乙方原则上在结算完成后在上述项目抵顶房产的金额不少于2000万元人民币，如乙方完成全部抵房手续后，剩余工程款甲方在顶房手续办理完毕后一年内付清。如乙方无法完成上述2000万元抵房金额时，甲方可相应延长乙方所有工程结算尾款的支付，即在双方完成全部工程竣工结算手续后三年内付清，其中第一年支付不少于20%，第二年支付不少于20%，剩余款项在第三年内付清。四、……五、……。甲方代表卢军、乙方代表倪星鸿在《协议书》上签字。但双方未按照该《协议书》予以履行。

自2013年9月至2018年5月，汇丰祥公司通过银行承兑、商业承兑的方式支付四建公司工程款116187821.57元，通过委托支付、现金、以房抵债方式支付四建公司工程款10571907.70元，总计支付126759729.27元，四建公司对支付金额予以认可，但认为其中支付的6071907.70元款项为结算款，其余款项为进度款，汇丰祥公司认为均系进度款。对汇丰祥公司向政府相关部门代缴的劳保基金2797060元，四建公司予以认可。对汇丰祥公司垫付的电费356504.79元，四建公司予以认可。后双方因结算问题一直未能达成一致意见，四建公司遂向原审法院提起诉讼。

本案在原审审理过程中，四建公司申请原审法院对其完成的案涉工程造价进行司法鉴定。2019年1月21日，经原审法院组织当事人抽签后委托宁夏正业通工程咨询有限公司按照或参照双方于2013年4月30日签订的建设工程施工合同内容，对中国穆斯林国际商贸城副食百货批发市场二期1#—3#楼（含室外区域工程）、D1地下车库所有土建、水、暖、电安装等工程造价进行司法鉴定。原审法院组织当事人对各自提交的鉴定资料进行质证后送交鉴定机构。2019年7月5日，鉴定机构作出宁正价鉴[2019]第0006号《中国穆斯林国际商贸城批发市场二期1#—3#楼（含室外区域工程）、D1车库工程造价鉴定意见书》（以下简称《工程造价鉴定意见书》），认定双方无争议部分工程造价为145430098元（不含劳保基金），认定双方有争议的部分为8项内容，由法院裁决。原审法院于2019年8月7日公开开庭审理时，双方当事人对《司法鉴定意见书》充分发表了质证意见，鉴定人出庭接受了质询，四建公司申请原审法院通知2位有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出了意见，四建公司当庭提出40项意见，汇丰祥公司当庭提出24项意见。后当事人又提交部分鉴定资料，经原审法院组织质证后提交鉴定机构，鉴定机构于2019年10月28日作出宁正价鉴[2019]第0006号（补01）《中国穆斯林国际商贸城批发市场二期1#—3#楼（含室外区域工程）、D1车库工程造价补充鉴定意见书》（以下简称《补充鉴定意见书1》），认定无争议部分增加工程造价1474396元（不含劳保基金），将有争议的部分内容进行调整并增加2项内容，共计10项争议内容，由法院裁决。2019年11月6日，原审法院组织当事人对《补充鉴定意见书1》进行质证，四建公司提出29项意见，汇丰祥公司提出3项意见。后当事人又提交部分鉴定资料，经原审法院组织质证后提交鉴定机构，鉴定机构于2019年11月19日作出宁正价鉴[2019]第0006号（补02）《中国穆斯林国际商贸城批发市场二期1#—3#楼（含室外区域工程）、D1车库工程补充鉴定意见书》（以下简称《补充鉴定意见书2》）。鉴定机构同时明确，《补充鉴定意见书2》需要和《工程造价鉴定意见书》共同使用，为方便法院使用，鉴定机构将《补充鉴定意见书1》中的内容修改合并到《补充鉴定意见书2》中，《补充鉴定意见书1》作废不再使用。《补充鉴定意见书2》对无争议部分工程从17个方面进行增减后增加无争议部分鉴定意见补充造价2538246元（不含劳保基金），将有争议的部分内容进行调整并增加1项内容，共计9项争议内容，由法院裁决。结合《工程造价鉴定意见书》及《补充鉴定意见书2》的内容，该9项有争议的内容为：1.1#—3#楼施工电梯进出场及安拆费71616元应否予以计取；2.1#—3#楼及D1车库脚手架工程造价是按照综合脚手架造价1103598元予以计取还是按单项脚手架造价1339503元予以计取；3.1#—3#楼顶板、D1车库顶板及筏板马凳钢筋工程造价是按照施工方案予以计取1132474元，还是按照图纸会审纪要予以计取2259815元，还是按照施工照片予以计取398358元；4.3#楼及D1车库高大模板支撑按施工方案增加造价693813元应否予以计取；5.商品混凝土运距超过10km以外的增加费1441289元应否予以计取；6.3#楼、地下车库土建工程垂直运输费工程造价是按照宾馆造价2672037元予以计取还是按照公寓楼造价1535996元予以计取；7.3#楼墙面抹灰工程造价是按照竣工图纸予以计取2237271元还是按照施工图纸予以计取1757446元，3#楼天棚装饰造价是按照竣工图纸予以计取613188元还是按照施工图纸予以计取136106元；8.1#楼结算争议表中双方同意扣减的项目造价735312元应否予以扣减；9.1#、2#楼楼面加浆、拉毛工程造价按照竣工图380214元应否予以计取。鉴定机构在《工程造价鉴定意见书》中对相关鉴定事项进行了分析说明，其中关于劳保基金的说明为：“合同约定劳保基金不计取由业主代缴，如计取劳保基金，根据宁建（科）发[2015]27号文及宁建（科）[2016]24号文规定，按建筑安装工程造价（税前）的3%计取。”鉴定机构同时在附注中说明：1.由于原被告双方对对方所提供的鉴定资料存在部分不认可现象，鉴定机构对真实性、合法性、有效性无法做出判断，由于不认可资料较多，如不使用鉴定将无法进展，故按照法院提供的所有鉴定资料进行鉴定，在后续庭审过程中，请法院核实，如法院认定哪一个鉴定资料无效时，鉴定机构会作出无效鉴定资料对应的造价，供法院确定最终造价使用；2.由于原被告双方均未提供代缴或返还劳保基金的依据，故此次鉴定未计取劳保基金，也未扣除返还部分劳保基金；3.被告提出本工程室内墙面砂浆抹灰、石膏找平、天棚石膏找平、室外硬化砂夹石、室外硬化混凝土施工厚度达不到竣工图纸设计的厚度，鉴定机构无法核实实际施工厚度，根据定额计算规则，鉴定机构计算出砂浆抹灰、石膏找平、天棚石膏找平每减少1mm，室外硬化砂夹石、室外硬化混凝土每减少1cm所减少的造价及工程量，供法院使用，具体金额见《穆斯林商贸城单独计列费用明细》；4.本次鉴定费用四建公司与汇丰祥公司各负担一半。

2019年12月27日庭审中，四建公司对《工程造价鉴定意见书》以及《补充鉴定意见书2》总的质证意见为：无争议项17项异议（包括劳保基金问题异议及其他16项异议），有争议项9项异议；汇丰祥公司、宝丰集团、宝丰地产公司总的质证意见为：无争议项15项异议，有争议项9项异议。

另查明，本案在原审法院审理过程中，2018年12月27日，四建公司名称由原来的四川省第四建筑工程公司变更为现在的四川省第四建筑有限公司。